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La imparcialidad jurídica es uno, si no el más, importante elemento en cualquier proceso de la función jurisdiccional. Esta neutralidad o ausencia de predisposición en favor o en contra de cualquiera de las partes permite que el derecho y la justicia actúen de forma autónoma.

Y aunque este concepto parecería ser indiscutible, en el campo del arbitraje internacional, correspondiente a las disputas por Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) o de Protección de Inversiones (TPI), la frontera entre parcialidad e imparcialidad es difusa. Este hecho ha demostrado ser muy lucrativo para un grupo de abogados, árbitros y bufetes legales que intervienen activamente como juez y parte en las cláusulas de Solución de Diferencias entre Inversores y Estados (SDIE).

A través de este mecanismo, inherente de los TBI, los inversores extranjeros acceden a tribunales por sobre la justicia y soberanía administrativa de cada país. Los más conocidos y recurrentes son el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDM).

Estos tribunales pueden dictar indemnizaciones para las empresas cuando éstas consideran que su inversión e intereses se han visto afectados por el Estado. Se trata de una de las funciones principales de los TBI, ya que, según la definición ortodoxa, son acuerdos internacionales entre dos estados con el objetivo principal de brindar ‘seguridad jurídica’ a los inversores.

La operativización de estos mecanismos se dio con el primer arbitraje internacional en 1994, ligado al Tratado de Libre Comercio de América del Norte, que incluía un capítulo sobre inversiones. En la actualidad es una herramienta más de la globalización financiera, que afecta a los países en vías de desarrollo: de los 704 casos registrados en el CIADI, el 30% (208) corresponden a demandas en contra de países latinoamericanos (gráfico 1), sin tomar en cuenta aquellas interpuestas ante otros tribunales internacionales.Juez y parte, el gran negocio detrás de los TBI-01

De estas demandas interpuestas, más del 62% de los fallos del CIADI han sido a favor de los intereses de las transnacionales, que en su mayoría incluyen indemnizaciones por el lucro cesante. Es decir, los beneficios que el inversor calcula que ha dejado de obtener por ‘culpa’ del Estado.

Como menciona Gus van Harten, profesor de Derecho en la Universidad de York, “el arbitraje de tratados de inversión es una importante pieza jurídica e institucional del rompecabezas neoliberal porque impone unas restricciones legales y económicas excepcionalmente poderosas sobre los gobiernos y, por extensión, sobre las opciones democráticas con el fin de proteger de toda regulación los bienes de compañías multinacionales”.

El proceso simplificado es el siguiente: el inversionista extranjero que se ‘siente’ afectado envía una notificación de arbitraje al Estado, ambas partes contratan los servicios de bufetes privados especializados y seleccionan al tribunal de arbitraje de una lista proporcionada por la CIADI. En contraste con un procedimiento legal habitual, en los que un juez es asignado a un caso.

Por lo general, son tres los árbitros que presiden los arbitrajes de tratados de inversión; uno seleccionado por el reclamante (el inversor), otro seleccionado por el demandado (el Estado) y un tercero seleccionado con el consentimiento de ambas partes o por el secretario general. Pero es aquí cuando la supuesta “neutralidad” e imparcialidad del proceso empieza a tambalear.

En los casos de arbitraje es común que los abogados pertenecientes a bufetes especializados hagan el rol de árbitro y abogado en distintas ocasiones, lo que ha convertido al proceso en un gran negocio para las terceras partes involucradas. En la tabla 1 se muestran los diez árbitros del CIADI con más casos de arbitraje, tanto para TBI, TLC, Contratos y otros instrumentos invocados.

Juez y parte, el gran negocio detrás de los TBI-02

De esta información resalta Brigitte Stern como opción favorita de los estados. Ello es interesante, ya que es la única de la lista que no se dedica al ejercicio jurídico de manera privada. El resto de árbitros son socios, dueños o miembros de importantes bufetes especializados en asesorar a estados y empresas sobre disputas en temas de inversión extranjera. Sin embargo, es importante señalar que todos han servido como co-árbitros en algún caso.

Esta endogamia administrativa tiene implicaciones importantes ya que al ser árbitros, pero a su vez abogados privados, existe un claro conflicto de interés. Para los bufetes especializados es más rentable ser considerado un árbitro “amigable” con las trasnacionales, ya que fuera del caso pueden convertirse en potenciales clientes. Esto ha sido criticado por Stern, al no estar de acuerdo con que un árbitro tenga esta función y también la de consejero.

Como detallan profundamente las investigadoras Cecilia Olivet y Pia Eberhardt en su estudio ‘Cuando la injusticia es negocio’ (2012), el auge de esta industria “está generando unos beneficios astronómicos para une élite de abogados especializados en inversiones. Los costos legales y arbitrales de una disputa inversor-Estado se sitúan, como promedio, en más de ocho millones de dólares, aunque en algunos casos superan los 30 millones. Los árbitros también reciben salarios cuantiosos; en un caso concreto este llegó hasta casi un millón de dólares”.

Ello significa que un Estado realmente nunca ‘gana’, a pesar de obtener un dictamen favorable. En el proceso se ve obligado a entregar millones de dólares a los abogados y al CIADI. Esta calculadora permite estimar los costos aproximados de un caso en el CIADI en base de la cuantía en disputa, y solamente en costos administrativos ronda los cientos de miles e incluso millones de dólares.

En el caso de Ecuador, aproximadamente 100 millones de dólares ha gastado el Estado en su defensa en procesos de arbitraje internacional. Gastos que terminan en los bolsillos de unas pocas firmas de abogados especializadas, y a las cuales los árbitros pertenecen de manera privada. De las que se destacan Freshfields, White & Case, King & Spalding, Curtis Mallet, Prevost Colt & Mosle, Hanotiau & Van Den Berg, Three Crowns LLP, 20 Essex Street Chambers, Steptoe & Johnson, Foley Hoag, Dechert, entre otras.

Estas firmas que han asumido una estrategia de mercado de presionar a las trasnacionales para que demanden a los Estados. Un caso es el del árbitro Jan Poulsson, que se encuentra entre los 20 con mayores casos en el CIADI, y es socio de Three Crowns LLP. Paulsson fue asesor del Estado mexicano durante las negociaciones del Tratado de Libre Comercio (TLCAN). Sin embargo, una vez firmado el tratado instó a que varias empresas demanden a los estados por “presuntas violaciones a las leyes de protección de las inversiones que ellos mismos ayudaron a negociar”.

La existencia de una “puerta giratoria”, según Olivet y Eberhardt, refiriéndose a las relaciones entre estos abogados especializados en inversiones y los responsables de políticas gubernamentales, refuerza un régimen de inversiones injusto. Sin tomar en cuenta todo el lobby que se realiza para lograr las nominaciones como árbitros y los fondos de inversión que financian las demandas.

Además existe la presión desde la Academia para construir un ‘sentido común’ que justifica este mecanismo neocolonial de expoliación de la riqueza. Aproximadamente el 74% de los abogados especializados, muchos de ellos árbitros, son parte de los consejos editoriales de las principales revistas sobre Derecho de inversiones.

Entonces, si como ciudadano nadie estaría dispuesto a ser juzgado por un tribunal que abiertamente posee relaciones directas con una o varias de las partes demandantes, ¿por qué la sociedad acepta que el Estado se vea obligado a asumir esta realidad en los tribunales de arbitraje internacional de inversiones?

Es momento, como lo hicieron varios gobiernos progresistas, de cuestionar abiertamente el sistema de arbitraje internacional y proponer una corte internacional ajena de estos intereses en la que no exista una relación asimétrica entre el poder del capital y del Estado, y que la imparcialidad jurídica separa a juez y parte.