Restringir la soberanía, limitar la capacidad de aplicar legislación y medidas administrativas, y permitir que empresas transnacionales actúen por sobre las leyes locales afectando derechos humanos y el medio ambiente. ¿Qué Estado accedería a este tipo de condiciones o qué resultado esperado podría justificarlas?

La respuesta, lejos de insertarse en lógicas neoliberales sobre inversión extranjera directa (IED) o seguridad jurídica, debe ser vista en el marco de procesos de neocolonialismo y globalización financiera. Para ello, es clave analizar los tratados bilaterales de inversión (TBI) o de protección de inversiones (TPI) como los instrumentos más contundentes y efectivos del capital financiero transnacional.

Los TBI son acuerdos internacionales entre dos Estados con el objetivo principal de brindar ‘seguridad jurídica’ a los inversores, según la definición ortodoxa. Sus patrocinadores comúnmente son países exportadores de capital cuya intención final, sin embargo, es proteger la inversión extranjera de sus nacionales en un tercer Estado de forma asimétrica.

Logran esto a través de una serie de disposiciones estándar como: dar el mismo trato a inversores extranjeros que a los nacionales, brindar beneficios especiales a través de supuestos ‘requisitos de rendimiento’ (preferencias arancelarias, impositivas, legales, etc), libre transferencia de capital y, más importante aún, el derecho a presentar demandas de arbitraje contra los gobiernos anfitriones cuando los inversores consideran que se han visto perjudicados por decisiones del Estado.

Todas estas obligaciones vinculantes aceptadas por el país receptor brinda garantías supranacionales a los inversores que no son equilibradas o equiparadas por garantías vinculantes por parte de los mismos hacía los Estados, especialmente en temas de derechos humanos o derechos ambientales. La clara pérdida de soberanía administrativa y legislativa es justificada, por sus defensores, por los supuestos efectos de promoción que los TBIs brindan en la atracción de la inversión extranjera directa .

Y, mientras América Latina continúa en esta senda, aquellas naciones que presionan e incluso exigen la firma de los TBI se alejan de la misma. En Estados Unidos, su ‘Trade Act’ (Ley de Comercio) del 2002 -renovado en 2015- dispone la supremacía de la ley interna en todo lo relativo a las inversiones extranjeras y garantiza que los inversores extranjeros no tendrán mayores derechos que los que gozan los inversores nacionales. Sin embargo, para la región el trato es diferente, asimétrico y colonial.

No es de sorprenderse, entonces, que fue en las décadas de 1980 y 1990 cuando la firma de TBI se convirtió en una tendencia generalizada a nivel latinoamericano. Con el ‘final de la historia’ como telón de fondo, el Consenso de Washington impuso planes de ajuste estructural en toda la región. Privatizaciones, recortes presupuestarios en áreas sociales, desregulación financiera y libre mercado con la justificación de incentivar la IED causaron que de 25 tratados bilaterales de inversiones firmados a 1989, la década siguiente termine con 304.

De los 445 tratados firmados entre 1960 y 2018, el 55% (245) se establecieron con economías desarrolladas y, al 2018, el 70% sigue activo y aplicándose. Como explica la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), los TBI serían una muestra del compromiso de los gobiernos por defender a las inversiones extranjeras y actuarían como una medida sustitutiva de una institucionalidad ‘deficiente’ en cuanto a inversión extranjera.

Entonces, lo primero que se debe analizar, luego del hegemónico y arrasador paso del neoliberalismo por América Latina, es si ¿más TBI resultaron en más inversión extranjera directa? La evidencia dice que no.

Una investigación de Hallward-Driemeier (2003) del Banco Mundial analizó las corrientes bilaterales de IED de 20 países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) a 31 países en vías de desarrollo entre 1980 y 2000. Hay poca evidencia de que los TBI estimularon inversión adicional. El beneficio es, incluso, más difícil de encontrar, por lo menos en los términos actuales, que son extremadamente favorables para el inversor.

“El caso de los TBI es poco alentador, encontrando un efecto negativo y muy significativo, es decir, los TBI no han cumplido con su propósito principal de aumentar los flujos de inversión entre los países de América Latina” (Dávila & Orozco, 2015).

Incluso la UNCTAD, que promueve estos mecanismos, ha aceptado que “la existencia de un TBI no es en absoluto el único determinante que influye en que la IED se produzca o no. Pueden ser mucho más importantes otros factores, como el atractivo económico del país receptor, el tamaño de su mercado, su mano de obra o sus recursos naturales” (UNCTAD, 2009)

En el caso latinoamericano, las empresas prestan muy poca importancia a la existencia de tratados de inversión al tomar la decisión de invertir. Es así que Brasil, hasta 2016 y sin haber ratificado ningún TBI, poseía la mayor cantidad de IED en América Latina (Cuadro 1).

IED en América Latina

Entonces, sí la promesa de atracción de IED no se cumplió, ¿qué implicaciones tiene la existencia de los TBI y cuál es el uso de este mecanismo en la globalización financiera internacional? Para responder a esta pregunta es importante recordar la descripción inicial y la disposición relacionada con la Solución de Diferencias entre Inversores y Estados (SDIE).

Los inversores extranjeros, a través de los TBI acceden a tribunales por sobre la justicia y soberanía administrativa de cada país. Los más conocidos y recurrentes son la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CIADI) o la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDM).

Amparados por los TBI, estos tribunales pueden dictar indemnizaciones para las empresas cuando consideran que su inversión se ve afectada por una acción tomada por el Estado. Es ahí que se utilizan las disposiciones ya mencionadas como Trato Justo y Equitativo, de Nación más Favorecida, en contra de expropiaciones directas o indirectas.

“De este modo, si el Estado decide encarar una nueva regulación de un área de la economía, y la misma afecta negativamente al inversionista extranjero, este puede entenderla como que causa un efecto expropiatorio de sus ganancias o de su inversión dentro del territorio nacional, ello podría provocar que el Estado, a fin de no afectar los negocios de los inversores extranjeros, relegue su capacidad de fijar, modificar o aplicar una regulación” (CAITISA 2017).

La operativización de este mecanismo expoliador se dio con el primer arbitraje internacional en 1994, ligado al Tratado de Libre Comercio de América del Norte, que incluía un capítulo sobre inversiones. En la actualidad, es una herramienta más de la globalización financiera afectando a los países en vías de desarrollo: de los 704 casos registrados en el CIADI, el 30% (208) corresponden a demandas en contra de países latinoamericanos (Ver cuadro 2), sin tomar en cuenta aquellas interpuestas ante otros tribunales internacionales.

Demandas contra países de América Latina en el CIADI

De estas demandas más del 62% de los fallos emanados desde el CIADI han sido a favor de los intereses de las transnacionales. Y, en la mayoría de los casos, las indemnizaciones dictaminadas incluyen el lucro cesante, es decir, los beneficios que el inversor calcula que ha dejado de obtener (García-Amado y Kucharz, 2013).

Tal es el caso de la petrolera estadounidense Occidental II (OXY) en Ecuador. En 2006, a pesar de tener un contrato con el país, vendió 40% de sus acciones a otra empresa extranjera (Alberta Energy Company) sin notificárselo al Estado ecuatoriano. Debido a la ilegalidad de esta transacción ante la ley local el Estado, bajo el amparo de la misma, terminó unilateralmente el contrato.

La respuesta de OXY, a su vez amparada bajo el TBI, fue demandar al país ante al CIADI. En 2012, dos de los tres árbitros de este tribunal internacional condenaron que se pague una multimillonaria indemnización –el laudo más alto en la historia-. Fallo que el tercer árbitro, Brigitte Stern, calificó como “escandaloso en términos jurídicos y hasta contradictorio”.

Y esta no es la única demanda perdida que posee el Ecuador. Hasta abril del 2017, el Estado ecuatoriano ha desembolsado 1.498 millones de dólares para el pago de laudos. De estos, 1.342 millones han ido a OXY, Chevron, Duke Energy, Noble Energy, entre otras, y 156 millones a árbitros y bufetes de abogados.

En 2013, México tuvo que pagar 45 millones de dólares a la española Befesa-Abengoa por el cierre de una planta de residuos peligrosos en el estado de Hidalgo. La minera canadiense Infinito Gold reclama aproximadamente 400 millones de dólares a Costa Rica por la no aprobación del permiso de la mina de oro de Crucitas.

Uno de los casos más sonados fue la de la transnacional Philip Morris, que demandó a Uruguay por sus leyes antitabaco argumentando que las etiquetas de advertencia en los paquetes afectaban sus ventas. El caso de Argentina, al ser el país de la región con más demandas, se caracteriza de igual manera por varias causas impuestas por transnacionales en los sectores de petróleos, agua, gas natural, y aerolíneas que demandaban indemnizaciones por cientos y miles de millones de dólares.

De los más recientes, es el caso de Honduras que recibió una demanda en 2018 por 1.000 millones de dólares por parte del holding Inversiones Continental Panamá (ICP), representado por el bufete español B. Cremades y Asociados (que ya tiene experiencia en litigios internacionales contra este país ya que logró que, en 2014, que el CIADI resuelva a favor de la compañía española Elsamex por la suma 18 millones de dólares.

La lista sigue y todos los laudos están relacionadas con la aplicación directa de los TBI. A su vez, se ha generado un efecto paralelo, si los inversionistas creen que existe la posibilidad de un litigio exitoso contra el Gobierno anfitrión, pueden trabajar menos para hacer que su inversión inicial sea exitosa o incluso sea más rentable la posibilidad planificada de llevar su caso al ámbito legal.

Es así que los TBI se han convertido en mecanismos, con consentimiento del Estado, para despojar a los países en vías de desarrollo. Es por esto que su práctica conforma una nueva estrategia de neocolonialismo, en la que los países más poderosos subyugan las soberanías nacionales. Es por ello necesario repensar nuevos formatos para atraer inversión y tratados justos que impliquen una verdadera igualdad jurídica con sistemas de arbitraje transparentes y representativos, en los cuales la soberanía nacional y el respeto a las leyes nacionales se levante por sobre los intereses de las transnacionales.